大陆知识产权相关法令系列~著作权法、计算器软件保护条例
1.问：大陆著作权包括那些？
答：著作权之客体，基本上须具有一定原创程度及有形附着物，惟各国著作权法之规定并非完全一致，但依大陆著作权法第三条之规定，著作物包括有：
(1)文字作品。
(2)口述作品。
(3)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品。
(4)美术、摄影作品。
(5)电彩、电视、录像作品。
(6)工程设计、产品设计图纸及其说明。
(7)地图、示意图等图形作品。
(8)计算器软件。（另有「计算器软件保护条例」予以规范）
(9)法律、行政法规规定的其它作品。
另依同法第五条及第七条之规定，不适用著作权法之创作有：
(1)法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其它具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。
(2)时事新闻。
(3)历法、数表、通用表格和公式。
(4)科学技术作品。（应适用专利法及技术合同法）
2.问：台商之著作是否当然享有大陆著作权法之保护？
答：是的，1990年9月前，大陆版权局分别于1986年5月颁布了「关于内地出版港澳同胞作品版权问题的暂行规定」，于1987年11月颁发了「关于清理港澳作者稿酬的通知」及于1988年2月颁发了「关于出版台湾同胞作品版权问题的暂行规定」等，对于台商均有适用。惟该些规定均属个别暂时之行政命令，保护并非周全，直至1990年9月7日，大陆「全国」人大常委通过「著作权法」并自1991年6月1日起正式施行，依该法第二条规定：「中国公民、法人或非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。」后，台商著作权在大陆依法令系有所保障的，并且与大陆同胞有相同之保护，方为确定。惟必须说明者，大陆业已加入伯恩公约（大陆称伯尔尼公约），因而有义务依该公约规定的水平保护其它会员国作者之著作。又目前大陆给予「中国」作者的著作权保护水平，低于伯恩公约之规定。因此，在大陆著作权法修法之前，大陆不可能分别给予两岸作者不同水平的保护，颇值注意。
3.问：故意侵害他人著作权责任为何？
答：依大陆著作权法及1994年7月5日通过的「关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定」之规定（俟后被纳入1997年刑法），对于侵权有民事及刑事责任，但对于不同程度之侵权行为，仍有不同程度民事责任及行政处罚之设计。
行为人有以下情形之一者，并且违法所得数额较大或者有其它严重情节者，可处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其它特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
(1)未经著作人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算器软件等作品。
(2)擅自出版他人享有专有出版权的图书。(3)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像。
(4)制作、出售假冒他人署名的美术作品。
依大陆著作权法第四十五条之规定，对于以下侵权行为，应视情况承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。：
(1)未经著作权人许可，发表其作品。
(2)未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表。
(3)没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名。
(4)歪曲、篡改他人作品的。
(5)未经著作权人许可，以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品。
(6)使用他人作品，未按照规定支付报酬。
(7)未经表演者许可，从现场直播其表演。
(8)其它侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。
另依大陆著作权法第四十六条之规定，对于以下侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚：
(1)剽窃、抄袭他人作品。
(2)未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品。
(3)出版他人享有专有出版权的图书。
(4)未经表演者许可，对其表演制作录音录像出版。
(5)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像。
(6)未经广播电台、电视台许可，复制发行其制作的广播、电视节目。
(7)制作、出售假冒他人署名的美术作品。
至于不履行合同义务，则依照民法通则有关规定承担民事责任。
4.问：若发生著作权侵权纠纷应透过何管道解决？
答：大陆著作权纠纷民、刑事部分，可以透过人民法院裁判以解决纷争；但因著作权法第四十八条之规定，著作权侵权纠纷可以透过调解，故调解亦是一种解决管道，但若调解不成或达成调解后一方反悔，仍可向人民法院起诉。
著作权合同纠纷亦可调解，或向著作权仲裁机构申请仲裁，但若仲裁违法或一方不履行裁决者，亦可向人民法院起诉。
由于著作权法中，对于侵害行为样态较为严重者，尚有行政处罚之规定，但若对于行政处罚不服者，仍可在收到行政处罚决定书三个月内向人民法院起诉。
5.问：如何判定计算机程序著作被侵害？
答：著作权法保护表达(expression)而不保护思想(idea)是为国际上著作权制度之通则，就软件（即计算机程序软件）著作权侵权案而言，若非单纯照抄，则困难在于具体的案例如何区分软件的「思想」与「表达」，进而在事实认定的基础上作出侵权与否的判定。
大陆著作权法规中并无明文规定，但可参照美国实务上之规则，这一规则通常称为「抽象-过滤-比较」(abstraction-filtration-comparison)三步判断法。其具体内容如下：
第一步：对计算器程序进行抽象，对原告的程序分解为各个级别的层次，从代码到模块、流程，再到子部件和部件的设计，直到最高层次的功能设计，随着抽象层次的上升，被抽象的「思想」就越多剩下的「表达」就越少。
第二步：对已将其中「思想」抽象出来的各个层次的「表达」逐层进行过滤。根据硬件环境、兼容性条件、厂商标准和产业对程序的特殊要求、效率因素、公用领域因素等，将不受版权保护的那部分「表达」过滤掉。
第三步：对过滤后剩余的应受保护部分「表达」，与被指控侵权的程序在每一抽象层次上逐层进行比较，以确定被告是否复制了原告程序，经过滤后所剩下的那一部分「表达」。如果确有复制，还应对复制部分在整个被复制程序中的重要性作进一步的评价。
6.问：计算器软件之法律特征？
答：依大陆著作权法之规定，计算器软件（即计算机软件）亦属于著作权法保护标的之一，因此软件作品所享有的各项专有权利，但就权利的性质而言，它属于一种无体财产，属于民事权利，故具备民事权利的共同特征。除此之外，软件著作权还有一些它自己独有的法律特征。
(1)权利内容的法定性：
软件著作权之法定性，意指法律上没有明确规定的，一律不能成为软件著作权的内容。例如，功能性使用就不是软件著作权人的专有权利，因此在授权合同中有对其他范围加以限制（如机器类型、使用者等），仅生契约债权之约束力，而不是软件著作权。
(2)权利的产生不以个别确认作为要件：
著作权是知识产权中的例外，创作完成即受保护（有称「自动保护原则」），但软件之保护额外有登记对抗功能，以及诉讼时特别要式条件限制。
(3)文化属性较弱之特性：
软件兼有文化权利和经济权利双重属性，但因其实用性质较高，因此其文化属性较弱，因此计算器软件保护条例中就无规定保护作品完整权，也没有规定修改权。
(4)权利特性是以支配权为核心，配合请求权及抗辩权：
软件的支配权包括三项：
a.发表权
b.开发者身分权
c.使用权
请求权有：
a.请求排除妨碍、赔偿损失
b.权利人有权请求停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失
c.享有获得报酬的权利
抗辩权有：
a.独立开发抗辩权
b.合理使用抗辩权
c.软件复制品合法持有者的特定抗辩权
d.表现形式种类有限抗辩权
e.已取得权利人同意之抗辩权
f.必须执行政府有关规定之抗辩权
形成权有：
a.使用权限
b.转让权
(5)主权利及从权利
a.根据使用的需要把该软件装入计算器内
b.为了存档而制作备份复制品
c.为了把该软件用于实际的计算器应用环境或改进其功能性能而进行必要的修改
7.问：如何界定职务上软件创作？
答：关于软件职务上创作之归属，大陆相关之立法规范，主要有「著作权法」及「计算器软件保护条例」等。依大陆著作权法第三条第八款之规定，计算器软件属于著作权法规范下之作品种类之一，当然适用著作权法，但因其性质特殊，因此自1991年10月1日起另有「计算器软件保护条例」予以规范，而且由「国务院」主管软件登记管理事宜。
大陆著作权法第十六条对于一般性的职务上创作，予以原则性的界定，并提供了二种权利分配原则；而在计算器软件保护条例第十四条则更明确了职务及非职上作品之范围。依其著作权法第十六条之规定，判定为职务上创作之作品，必须符合以下几项条件：
(1)著作人为完成法人或单位工作任务所为之创作。
(2)并无其它法律、行政法规规定或已于合同约定者。
(3)非主要利用法人或单位的物质技术条件创作，并由法人或单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算器软件、地图等职务作品。
对于被认定属于职务上创作之作品，则依以下之权利分配原则：
(1)由创作人享有著作权。但于作品完成二年内，未经单位同意，作者不得许可第三人与单位使用的相同方式使用该作品。
(2)法人或单位在其业务范围内有优先使用权。
由于被判定为职务上之创作，及非职务上之创作，将使著作权分别归属著作人及法人或单位，因此区分条件格外重要。对于软件设计，依计算器软件保护条例第十四条之规定：
职务上之创作：
(1)著作人在单位任职期间所开发之软件。
(2)执行本职工作的结果(针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的)，或从事本职工作活动所预见结果，或从事本职工作活动自然产生的结果。
非职务上之创作：
不是执行本职工作的结果，与从事的工作内容无直接联系，未使用单位的物质技术条件。
由前开说明可知，计算器软件在相关判定职务与非职务上创作之条件，由于牵涉较多之不确定法律概念，容易产生争议，因此建议以签定合同方式，事先约定彼此权利义务较为适宜。
8.问：在大陆从事国际联网事业应注意事项？
答：在大陆若要经营在线服务提供(ISP)，则应注意其特殊之管理规定，以及相关著作权法等的规范，大致可归纳如下：
(1)相关计算器信息网络国际联网之重要规定：
a.应依1997年5月20日所发布之「中华人民共和国计算器信息网络国际联网管理暂行规定」执行。
b.任何单位或个人不得自行建立或者使用其它信息道进行国际联网。
c.已建立之互联网络，由「国务院邮电部」、「电子工业部」、「国家教育委员会」和「中国科学院」管理。
d.新建互联网络必须经「国务院」批准，并取得经营许可。
e.用户使用网络，必须通过接入网络进行国际联网。
f.若透过未经许可之通道联网，公安机关可责令停止，并处15000元以下罚款，并没收违法所得。
(2)在线服务提供者应注意事项：
a.如果暂时复制亦属复制，则向公众传输属于发行，而电子出版将包括在出版的定义中，因此在线服务提供者将被解释为出版者，而适用著作权法之规范。
b.在线服务提供者将被赋予出版者之地位，适用推定过错责任规则，因此应制定相当之管制制度，以配合「安全港抗辩」免除责任。
9.问：台商如何面对计算机程序著作之侵权问题？
答：由于大陆著作权及刑法相关法令之规定，侵害计算机程序著作民、刑事责任，因此当面临计算器软件受到侵害时，特别值得注意问题如下：
(1)证据之搜集：
除一般证据取得方式外，另有案例以向「国家」公证机关申请公证证据保全，并在公证员在场的情况下购买侵权软件的方式。
(2)诉讼时效问题：
依大陆民法通则之规定，请求权消灭时效为二年，自知道和应当知道权利被侵害之日起计算。但对于连续侵权行为则没有规定。至于其它国家之著作权保护，则应从大陆加入相应的国际公约开始。
(3)著作物侵害鉴定问题：
可依美国实务上所应用之抽象、过滤、比较三阶段原则。
(4)著作权资格问题：
关于实际之著作人是否为本国人或外国人，软件创作与公开发表之地点等都会影响到著作权之归属与资格取得。至于是否依法登记，转让合同是否备案亦成为考量著作权资格之重要因素。
(5)损害赔偿之计算：
权利人可要求被告承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，而著作权行政管理部门可以给予没收非法所得、罚款等行政处罚，但对于损害赔偿之计算则可依以下二种方式为估算依据：
a.重置成本法：重置成本法是指在评估资产时按被评估资产的现时，完全重置成本(简称重置全价)，减去应扣损耗或贬值来确定被评估资产价格的一种方法。
b.收益现值法：是指通过估算被评估资产的未来预期收益，并折算成现值，藉以确定被评估资产价格的一种资产评估方法。
(6)财产保全和证据保全
10.问：何谓数字化作品？
答：由于信息的数字化技术发展迅速，因而产生大量的数字化作品(Digitalized Works)，但也引发了现行著作权制度适用的困难。所谓信息的数字化技术，就是依靠计算器技术把一定形式，如文字、数值、图形、影像、声音等的信息输入计算器系统，并转换成二进制数字，以对它们进行组织、加工、储存，利用数字传输技术加以传送，并在需要时把这些数字化了的信息再还原成文字、数值、图形、影像、声音的技术。
另外，由于数字化作品在储存、传输、复制、转换、利用等技术，较诸传统著作差异很大，因此对大陆现行著作权制度产生了一定的冲击。如数字作品之著作权认定及权利归属、传统作品之数字化权利、数字化作品之著作类型认定、著作合理使用范围之界定等等，目前仍有争议尚未有定论。
11.问：计算机软件转让应注意哪些事项？
答：依大陆著作权法之制度，基本上仍以「创作保护主义」为原则，意即创作完成，无论发表或登记与否，皆受著作权法之保护。但对计算器软件则另设有登记之规定，虽然「计算器软件保护条例」并无强制著作权人必须登记才给予保护，但依「计算器软件保护条例」第二十四条之规定，软件登记管理机构所发放之登记证明文件，是根据本条例提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前题。
至于已办理登记之软件，在软件权利发生变动时，则应依「计算器软件保护条例」第二十七条之规定，受让方应在转让合同正式签订后三个月内向软件登记管理机构备案，否则不能对抗第三者（无论善意或恶意）之侵权活动。因此，对于计算机软件之著作权保护，大陆是采取「登记对抗主义」。